不是说这种观念在历史上塑造的具体内容直接移转到了现行宪法中，而是说现行宪法在规定、理解具体内容时不能跳脱出这个观念所形成的底层逻辑。
[37][德]阿列克西：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期（1999年），第88页。他们的言论能不能受第一修正案（言论自由）的保护，既要看其是以公民身份还是以雇员身份发言，还要权衡发言内容涉及的利益冲突。
由于大部分私人雇佣关系受自由雇佣原则约束，保护私人雇员吹哨将与这一原则产生冲突，而且会损害劳资双方的信任基础。进入专题： 宪法 部门法 雇员言论 言论自由 。立法机关不愿意废除自由雇佣，因为这会触怒企业。[34]Dartmouth College v. Woodward,17 U. S.481(1819).中文述评可参见任东来、陈伟、白雪峰：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2014年版，第40-51页。如后文所论，对私人雇员吹哨的法律保护是有特定的对象和范围的。
第三，言论给公众带来的利益超过维护政府雇主自身效率的利益。最后，本文或许能够提供一种宪法与部门法关系的理解方式，即二者无须是母法与子法、抽象与具体关系，它们是为处理不同的法律关系而存在的，除雇员言论之外，这种理解方式也适用于其他问题。[5]笔者看来，列入黑名单是一种带有行政机关明确价值判断的意思表示，其是否是行政处罚不能一概而论，而应具体分析其是否产生制裁效果。
[19]很难想象，并非法律专家的普通公众如何能够通过法律检索对复杂、割裂的信用规范进行自行拼接，从而以预知其行为是否构成失信。（2）重后果修复轻信息修复。其三，《行政处罚法》并未对累犯设置加重、从重处罚之类的区别处置规则，通过失信惩戒的二次调整，可以形成威慑补充。基于事物本质的方法，可将失信行为提炼为4类1）弄虚作假。
其中缘由，固然有运动立法、越权立法等因素，但深层原因在于各类失信惩戒措施难以从形式上被识别为《行政处罚法》第9条列举的法定罚种，从而逸脱处罚法定原则的射程。[48]参见聂帅钧：《失信联合惩戒措施的合法性检讨与控制》，载《财经法学》2021年第2期，第121页。
（2）基于合理联结规则使各类失信行为指向适恰的惩戒措施。包括限制适用税收优惠、限制购买或租赁保障性住房、不适用告知承诺制等。在限制从业类处罚中，限制从事食品药品生产经营活动（全面禁入）一般严于限制担任上市公司、证券公司、基金管理公司、期货公司的董事、监事和高级管理人员等（局部禁入）。[3]参见李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉》，载《法商研究》2020年第6期，第6页。
（一）失信惩戒对效果法定的逾越 1.违反处罚设定权的法律保留。（3）禁止二次留白规则。否则，行政法将永远疲于应付现实变化，而未经过滤沉淀的仓促回应又时时冲击和打破它刚刚建立起的稳定和平衡。其二，从制度信用角度，累犯意味着行为人再犯可能性较高，从而不被法律规则所信任。
实践中，失信惩戒与前置性行政处罚的种类往往存在差别，二者同时适用一般不会违反一事不再罚原则。这将对民事和行政的法制分工形成冲击。
按照政府信息公开的逻辑，行政机关所掌握的涉信用信息，依法并非全部公开。有学者经过梳理认为，现有的中央级失信惩戒合作备忘录几乎都在规定的惩戒措施后面附有法律依据。
由于信用规范覆盖领域广泛，实践中不乏一行为同时触犯数个失信构成要件的情形。根据《道路交通安全法》第48条，禁超载运输的目的在于保障交通安全，但从《工业产品生产许可证管理条例》第1、2条的文义来看，其规范保护目的是保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全，其中并不包括交通安全。基于保障人权的立场，禁止不当联结原则应作为处罚法定原则的一个实质遵循。[51]参见戴昕：《声誉如何修复》，载《中国法律评论》2021年第1期，第129-133页。（二）失信惩戒程序的法定化方案 1.信息归集程序的规范。对于何谓合理联结，学理上认为通常须考量法律对系争措施所设定的要件或规范旨趣，若行政机关所联结的事项与系争法规意旨相同或类似者，即具有合理关联。
累犯是指受过一定的处罚后，在法定期限内因违法行为被再次给予行政处罚的行为人。[4]王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期，第29页。
[53]参见《国家发展改革委办公厅关于进一步完善信用中国网站及地方信用门户网站行政处罚信息信用修复机制的通知》《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》。在《民法典》规定的同意规则之外，《个人信息保护法》第13条第6项为信用信息归集开了一道口子，即授权个人信息处理者可以在合理的范围内处理已经合法公开的个人信息。
对一般的行政处罚而言，处罚决定一旦作出并执行完毕，程序即告结束。这意味着，具体行政行为中的意思表示是行政主体依照法律规范作出的客观意思表示，而代表行政主体进行意思表示的并不当然是作为自然人的公务员，只要算法由行政机关设计流程、输入数据或提供表单，算法所表达的意思就仍归属于行政主体。
[42]参见《广东省社会信用条例》第6条第3款。[24]合同、债权纠纷本可透过协商、调解、仲裁直至民事诉讼等私法自治机制获得高效解决，行政权介入不仅面临较高的信息搜寻成本，而且其救济未必能够直接填补当事人损失。后者是指对信用主体个体的声誉信息作出必要处理，使其社会画像恢复至守信状态。[16]参见梁倩等：《房企失信黑名单呼之欲出失信者可被限制拍地》，载《经济参考报》2017年8月23日，第A01版。
（二）违背实质侧面的要件法定 实质的处罚法定具有批判立法的功能，旨在为构成要件的内容划定最低限度的边界。遏制公权与保护私益：社会信用立法论略》，载《政法论坛》2018年第6期，第170-171页。
[46]参见查云飞：《人工智能时代全自动具体行政行为研究》，载《比较法研究》2018年第5期，第168、170页。四、失信惩戒程序的法定化 《行政处罚法》第4条要求行政机关依照本法规定的程序实施，旨在确保程序法定的统一性和严格性。
随着现代行政法的控权理念从实体规则限制发展到过程性控制，我国行政处罚法系统构建了一套较为完整的处罚程序，实现了正当程序原则的法定化转换，因此也被称为小行政程序法。且位于行政管理过程的前端，尚未对相对人的实体权利义务产生影响，而是对未来违反风险的一种预防，故不是行政处罚。
3.在一事不再罚框架内实现一处失信、处处受限。其次，在比较法上，《德国联邦行政程序法》对自动化行政处分设有内容说明可以使用代号依个案情况，无需要时，得不附理由无须对有关之人民为听证等简化程序。5.限制从业或限制经营措施。来源：《法学》2022年第1期 进入专题： 失信惩戒 行政行为 行政处罚 处罚法定 。
（二）失信惩戒效果的法定化方案 1.在法律保留范围内设定失信惩戒。另一端相对封闭，即指明有权补充规定的规范形式，如违反法律、法规、规章有关社会信用规定的。
其次，在地方层面，迄今已有13部社会信用领域的地方性法规，[17]但除《河南省社会信用条例》第33条对严重失信行为进行列举以外，其他地方性法规基本都是照搬《2016年意见》中列举的4类行为，却反不如后者规定得精细。根据《民法典》第1030、1035条和《个人信息保护法》第13、34条的规定，处理个人信息原则上应当征得该自然人或者其监护人同意，国家机关为履行法定职责或义务处理个人信息，应当依照法律、行政法规规定的权限、程序进行。
首先，在中央层面，现有46部失信联合奖惩合作备忘录中仅有少部分对失信行为进行了定义或列举，其余仅规定列为联合惩戒对象的构成要件为存在失信行为存在严重失信行为失信企业等，并未阐明失信内涵。例如，很难讲限制从事互联网信息服务的失信惩戒措施与税务失信行为之间有何逻辑关联，[35]而将车辆超载失信行为同限制取得工业产品生产许可证的惩戒措施挂钩同样令人费解。
